Dans le cadre de la promotion des bonnes pratiques et des instruments de moralisation et de répression dans le domaine des marchés publics, le Directeur général de l’Autorité de régulation des marchés publics, David-Martin OBAMI a informé les acteurs de la commande publique sur l’entrée en vigueur de la loi n°31-2012 du 11 octobre 2012 déterminant les infractions et les peines applicables en matière de passation et d’exécution des marchés publics. C’était à la faveur des sessions d’information et de formation organisées respectivement à Pointe-Noire du 30 au 31 mai et à Brazzaville du 4 au 5 juin 2013, à l’endroit des membres des Cellules de gestion des marchés publics, sur la préparation des dossiers d’appel d’offres et évaluation des offres. Des exemplaires de ladite loi ont été solennellement remis à un représentant des opérateurs économiques et à celui des CGMP.
La loi n°31-2012 du 11 octobre 2012 déterminant les infractions et les peines applicables en matière de passation et d’exécution des marchés résulte, d’une part, de la volonté des pouvoirs publics de « moderniser » l’administration, au moyen d’une plus grande liberté de l’acheteur public visant la meilleure efficacité de la commande publique et de la bonne utilisation des deniers publics, et d’autre part, de la volonté de la « pénalisation du droit des marchés publics » au moyen de la responsabilisation de l’acheteur public et la répression des pratiques hors normes.
C’est dans ce contexte que le DG de l’ARMP, David-Martin OBAMI a indiqué qu’une réforme quelle qu’elle soit suppose des textes et des procédures. Pour garantir l’équité dans la commande publique et la moralisation de la vie économique, le législateur a créé un délit spécifique qui peut être qualifié de « délit d’inexécution, d’exécution partielle ou de mauvaise exécution » des marchés publics.
I-CONTEXTE
La République du Congo, avec l’appui technique et financier des partenaires au développement, a procédé en 2006 à une revue de son système de passation des marchés publics. A l’issue de cette revue, des lacunes ont été relevées parmi lesquelles on note l’érection du gré à gré en principal mode de passation des marchés publics, la centralisation du processus de passation des marchés par deux organes, la faiblesse des moyens de recours, la faiblesse des instruments de contrôle, (…).
Parallèlement, sinon consécutivement, à cette pratique érigée comme règle, on assistait à des comportements déviants de tout genre, perpétrés par certains acteurs «véreux» favorisés par l’absence d’un cadre de répression particulier et rigoureux, pour faire face à cette nouvelle «délinquance économique» dans un secteur clé de la vie économique.
Par ailleurs, si les multiples réformes des marchés publics de par le monde ont permis, à n’en point douter, de simplifier et d’alléger le processus d’achat, il n’en reste pas moins qu’elles accroissent le risque d’opacité des circuits de décision, nourrissant ainsi des soupçons de favoritisme ou d’arbitraire. Dès lors, un effort de moralisation et de répression est indispensable pour répondre aux besoins nobles de la cité.
La déontologie des acteurs et l’éthique professionnelle, tout en poursuivant les objectifs de meilleure efficacité de la commande publique et de la bonne utilisation des deniers publics, au moyen de la définition préalable du besoin, du respect des obligations de publicité et de mise en concurrence, ainsi que du choix de l’offre économiquement la plus avantageuse, trouvent à s’insérer dans un contexte de plus en plus porté sur la sécurité juridique et la performance économique de l’achat.
II-OBJECT ET PERSPECTIVES
A-DES INFRACTIONS ET DES PEINES
D’emblée, il faut rappeler que cette loi met à l’index tous ceux qui se livreront aux actes d’antivaleur taxés de complicité par la surfacturation ou sous-facturation, la surévaluation ou la sous-évaluation, et le fractionnement d’un marché ; de complicité de délit d’initié par la livraison à un soumissionnaire des renseignements confidentiels lui permettant de gagner un marché aux conditions fixées par le maître d’ouvrage ou qui étaient susceptibles de lui permettre de gagner un tel marché.
Sont également dans le collimateur de cette loi, ceux qui auront usé de leur influence réelle ou supposée pour obtenir ou tenter d’obtenir à leur profit ou au profit d’une personne quelconque un marché public ou toute autre décision favorable à l’occasion de l’attribution d’un marché public.
La loi n°31-2012 du 11 octobre 2012 déterminant les infractions et les peines applicables en matière de passation et d’exécution des marchés publics s’impose comme un instrument devant garantir l’efficience dans la gestion des marchés publics et permettre ainsi au Congo d’éradiquer le tristement célèbre phénomène des «éléphants blancs ». Grace à elle désormais, tout acteur des marchés publics intervenant de manière déterminante dans la procédure de passation ou d’exécution est passible de poursuites pénales.
Les infractions visées par cette loi sont essentiellement des crimes ou des délits d’atteinte à l’ordre économique national. « Quiconque aura perçu soit une avance, soit un acompte, soit le solde du paiement d’un marché public dont il aura été déclaré adjudicataire et qui n’aura pas, sauf cas de force majeure, exécuté tout ou partie de ses obligations contractuelles, sera puni d’une peine d’emprisonnement de deux à cinq ans et d’une peine d’amende dont le montant ne saurait être ni inférieur au double des sommes détournées, dilapidées ou indûment perçues, ni supérieur au double desdites sommes augmenté de la moitié si le montant du préjudice subi par l’Etat ou ses démembrements est inférieur à cinquante millions de francs CFA », dispose-t-elle à l’article 2.
Les infractions que la présente loi détermine et réprime concernent (ou ont pour cibles) tous les acteurs des marchés publics (opérateurs économiques, décideurs publics ou agents d’exécution - fonctionnaires ou agents publics, agents chargés du contrôle) à tous les niveaux, ainsi que leurs complices. Elles peuvent être recherchées ou décelées pendant la phase de préparation, de passation, d’exécution des marchés, et même après la réception des prestations, objet du marché.
Cette loi prévoit et réprime les différentes violations des marchés publics à travers sept (07) types d’infractions différentes. Les peines applicables sont fonction du préjudice. Pour le délit (si le montant du préjudice subi est inférieur à 50.000.000 FCFA), la personne poursuivie encourt une peine d’emprisonnement de 2 à 5 ans et une amende pécuniaire. Pour le crime (si le montant du préjudice subi est égal ou supérieur à 50.000.000 FCFA), la peine d’emprisonnement est de 5 à 10 ans de travaux forcés à temps, assortie d’une amende pécuniaire.
En effet, l’ossature de cette loi comporte 15 articles structurés de la manière suivante : Les douze premiers articles déterminent les infractions et les peines applicables tandis que les trois derniers articles définissent la procédure et les modalités de poursuite de leurs auteurs.
B- Le Délit et le crime de non respect des obligations contractuelles ou d’inexécution du contrat de marché public.
Aux termes de l’article 2 de cette loi, le législateur permet au juge de renforcer les moyens de contrôle sur les conditions d’inexécution, d’exécution partielle ou de mauvaise exécution des marchés publics et, le cas échéant les sanctionner. Cette infraction d’inexécution, d’exécution partielle ou de mauvaise exécution a pour cible les cocontractants de la personne publique ou de façon précise les titulaires des marchés publics ainsi que les sous traitants et leurs complices.
Constitue une circonstance aggravante et ne saurait exonérer le titulaire du marché même dans l’hypothèse ou soit un fonctionnaire soit un autre agent public se serait rendu coupable de manœuvres illicites dans l’exécution d’un marché public, l’abstention de dénoncer une manœuvre illicite. Cette abstention du titulaire constitue en d’autres termes un Refus de dénonciation des manœuvres illicites d’un fonctionnaire. Ainsi, à l’article 3 de la loi, le législateur a créé en quelque sorte, un délit et un crime contre toute abstention grave et préjudiciable.
C-L’infraction qualifiée de Délit ou Crime d’initié
Aux termes de l’article 4 de la présente loi, la personne qui détient l’information privilégiée ou confidentielle est soumise à deux obligations, à savoir : l’abstention et la discrétion avant que l’information ne soit rendue publique. Cette loi réprime tout comportement de la personne responsable des marchés ou du fonctionnaire tendant à divulguer aux soumissionnaires ou candidats aux marchés des informations précises, confidentielles, de nature à influer sur le cours du processus d’attribution du marché.
Cette infraction est commise pendant la phase de passation ou de consultation d’un marché public. Elle concerne les fonctionnaires et autres agents publics.
Les peines applicables sont les mêmes que celles relatives à la première infraction. En d’autres termes, pour le délit d’initié, la personne poursuivie encourt une peine d’emprisonnement de 2 à 5 ans et une amende pécuniaire. S’agissant du crime d’initié, la peine d’emprisonnement est de 5 à 10 ans de travaux forcés à temps et une amende pécuniaire est prononcée contre le coupable.
D-l’infraction qualifiée de Délit ou Crime de surfacturation ou sous facturation, surévaluation ou sous évaluation, fractionnement d’un marché public.
Le législateur, à travers l’article 5 de la loi, a créé une infraction de pratiques anti concurrentielles ou d’atteinte à la confiance publique. Il s’agit par exemple du délit/crime dit « délit de saucissonnage» du marché (Art.5). Il permet au juge de condamner les personnes responsables des marchés publics de délit de favoritisme en raison du fractionnement abusif du marché.
Les personnes poursuivies sont les concurrents ou soumissionnaires pour les cas de surfacturation ou fausses facturations et les membres des cellules de gestion des marchés publics en ce qui concerne le fractionnement des marchés.
Cette infraction est commise pendant l’attribution d’un marché. Elle est constituée par tout comportement des candidats ou soumissionnaires, des personnes responsables des marchés ou tout fonctionnaire ayant constitué une altération frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice à la personne publique et accompli par quelque moyen que ce soit, qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques néfastes.
Les peines applicables sont les mêmes que celles prévues pour les premières infractions.
E-L’infraction qualifiée de délit ou crime de « trafic d’influence » (Art. 6) :
Cette loi réprime tout comportement du fonctionnaire qui reçoit une rémunération de l’entreprise attributaire en contrepartie de son intervention auprès de la personne responsable des marchés publics.
Il est sanctionné de peines d’emprisonnement et d’une amende pécuniaire fixée au prorata du préjudice subi par l’Etat. Ainsi, lorsque l’emprisonnement est de 2 à 5 ans et une amende pécuniaire pour toute violation dont le montant du préjudice subi est inférieur à 50.000.000 FCFA, cette infraction constitue un délit. Par contre, lorsque le montant du préjudice subi est égal ou supérieur à 50.000.000 FCFA, l’emprisonnement est de 5 à 10 ans de travaux forcés à temps et une amende pécuniaire, cette infraction sera qualifiée de crime.
Exemple : Le fonctionnaire qui reçoit une rémunération de l’entreprise attributaire en contrepartie de son intervention auprès des organes chargés d’attribuer les marchés publics est condamnable. Que la récompense soit sollicitée avant ou après avoir agi en faveur de l’entreprise, l’infraction est constituée.
F-L’infraction qualifiée de Délit ou Crime de favoritisme (art.7 de la loi) ou délit d’octroi des avantages injustifiés
La loi sanctionne le fait de procurer ou tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions règlementaires ou législatives ayant pour objet de fausser la concurrence.
Cette infraction a été conçue pour garantir l’équité dans l’achat public que le législateur entendait préserver.
Dans ce cadre, les manquements aux règles relatives à l’égalité de traitement et à la liberté d’accès des candidats peuvent être constatés à diverses étapes de la passation des marchés publics, de la définition de la procédure applicable à l’exécution du contrat, en passant par la procédure de consultation et l’examen des offres.
Elle est sanctionnée de peines d’emprisonnement et d’une amende pécuniaire fixée au prorata du préjudice subi par l’Etat. Les durées d’emprisonnement ainsi que les amendes pécuniaires sont identiques à celles des infractions déterminées à l’article 6 de cette loi.
G-L’infraction qualifiée de délit de recel
Le législateur a aussi prévu un délit de recel pour défaut d’inexécution, d’exécution partielle ou de mauvaise exécution (Art 8).
Ce délit consiste au fait, pour la personne responsable des marchés publics ou tout autre fonctionnaire, de dissimuler, de détenir ou de transmettre une chose, ou de faire office d’intermédiaire, en sachant que cette chose provient d’un délit ou d’un crime.
Le recel ici n’est pas un crime mais un délit. Il est sanctionné d’une peine de un an à cinq ans d’emprisonnement et d’une amende pécuniaire.
H-Responsabilité pénale des personnes morales (art.9 de la loi)
Le législateur a également prévu à l’article 9 désormais la possibilité de rendre pénalement responsables les personnes morales. Il s’agit d’une innovation en termes de poursuites pénales. En effet, la loi pénale étant d’interprétation stricte, (nullum crimen nula poena sine lege, pas de crime ni de peine tant que cela n’a pas été prévu par la loi) la pénalisation du droit des marchés publics par cette loi, vient renforcer le cadre légal en la matière.
Les peines encourues par les personnes morales sont de 2 à 5 ans et une amende pécuniaire pour toute violation dont le montant du préjudice subi est inférieur à 50.000.000 FCFA (délit). Elles sont de 5 à 10 ans des travaux forcés à temps et une amende pécuniaire si le montant du préjudice subi est égal ou supérieur à 50.000.000 FCFA (crime).
III-DE LA PROCEDURE.
Le législateur a fait des règles de poursuites y afférentes des mesures d’ordre public, c'est-à-dire que des poursuites peuvent se déclencher à tout moment, d’office ou sur plainte de toute personne ayant un intérêt.
Elles sont poursuivies principalement par le parquet. Pour ainsi dire, le déclenchement de l’action publique est du ressort du ministère public sur plainte des maîtres d’ouvrages visés à l’article 3 du code des marchés publics ou des associations qualifiées, du secteur de marché public mis en cause.
En définitive, la loi n°31-2012 du 11 octobre 2012 déterminant les infractions et les peines applicables en matière de passation et d’exécution des marchés publics apparait comme un véritable rempart en vue de l’assainissement de l’univers des marchés, afin de soutenir la croissance économique et à lutter contre la pauvreté. Il s’agit là d’un dispositif juridique particulier dans le secteur des marchés publics, ayant pour objectif la moralisation de la vie économique en République du Congo.
Lucien ELENGA et Anicet Clotaire NDZI