La revue analytique du système de passation des marchés publics par la commission de réformes des marchés publics et les partenaires au développement, avait relevé quelques faiblesses de l’ancienne règlementation, caractérisée par l’absence d’organes efficaces de contrôle, de régulation et la concentration des pouvoirs de passation, exclusivement dévolus à la Direction centrale des marchés et contrats de l’Etat (DCMCE) et la Délégation générale des grands travaux (DGGT). Autopsie d’une évolution.
Le nouvel arsenal juridique formé par le décret n°2009/156 du 20 mai 2009 portant Code des marchés publics et ses textes d’application qui s’est traduit par la création des organes de passation, de contrôle et de régulation des marchés publics marque, théoriquement, une césure avec l’ancienne règlementation en renforçant le nouveau dispositif du contrôle de l’exécution des marchés publics.
Comme tout contrat, un marché définit des droits et des obligations pour chaque signataire (le maître d’ouvrage ou maître d’ouvrage délégué, d'une part, et le titulaire et, éventuellement, ses sous-traitants, d'autre part).
Ainsi, aux termes de l’article 138 du décret 2009-156 du 20 mai 2009 portant code des marchés publics, « L’exécution des marchés publics fait l’objet de contrôle par :
- le maître d’ouvrage ou le maître d’ouvrage délégué selon les modalités précisées dans les cahiers des clauses administratives générales ;
- l’auditeur indépendant ;
- tout autre organe compétent prévu par les lois et règlements en vigueur ».
L'intérêt bien compris de tous les acteurs impliqués dans la gestion des marchés publics, est de s'assurer, tout au long de l’exécution du marché, que chacune des obligations et que chacun des droits soit complètement pris en compte et scrupuleusement respecté.
Cependant, dans la pratique, les contrôles dans l’exécution des marchés publics par les organes habilités peuvent faire transparaître quelques abus et n’interviennent parfois pas en temps voulu. C’est pour permettre aux acteurs du contrôle des marchés publics de s’assurer de la bonne exécution des marchés publics en mettant en œuvre ce pouvoir de contrôle légalement reconnu que cet article est rédigé.
I- Les acteurs du contrôle au sens de la nouvelle règlementation
A – le maître d’ouvrage
Le maitre d’ouvrage ou maître d’ouvrage délégué, par le biais de la cellule de gestion des marchés publics, est par définition le responsable principal du suivi de l'exécution du marché (art. 23 du décret 2009-161 du 20 mai 2009 portant organisation et fonctionnement de la cellule de gestion des marchés publics). En effet, il doit en rendre compte à bien d’autres acteurs impliqués dans la gestion des marchés publics, en l’occurrence l’Autorité de régulation des marchés publics, car des audits ou contrôles a posteriori peuvent être, réalisés, le cas échéant, sur les marchés qu'il aura signé.
B- l’auditeur indépendant
Un cabinet ou un expert spécialisé, peut, le cas échéant, être appelé à exercer le suivi de l’exécution d’un marché public. Contrairement à l’ancienne règlementation, le décret n°2009-156 du 20 mai 2009 portant code des marchés publics introduit une véritable innovation en instituant l’exercice du contrôle de l’exécution des marchés publics par un auditeur indépendant, considéré comme un baromètre de l’évaluation du système de gestion des marchés publics. Le rapport de l’auditeur doit faire mentions des violations constatées, et en proposer des recommandations/améliorations nécessaires. La mission de l’auditeur est généralement définie dans les termes de références.
C- tout autre organe compétent prévu par les lois et règlements en vigueur.
Ici, nos propos seront essentiellement focalisés sur l’Autorité de régulation des marchés (ARMP), la Direction générale du contrôle des marchés publics (DGCMP), le Parlement, le maître d’œuvre et le titulaire du marché.
1- L’Autorité de régulation des marchés publics
Autorité administrative indépendante, l'ARMP joue en principe un rôle majeur dans la régulation du système de passation des marchés (art. premier et suivants du décret 2009-157 du 20 mai 2009). En effet, parmi ses attributions, elle intervient d'une part, dans le suivi de l'exécution des marchés qui est à la base de ses missions d'identification des irrégularités et d'autre part, dans les éventuels litiges. Par ailleurs, l’ARMP peut exercer le contrôle dans cette séquence en vue d’identifier des obstacles et des dysfonctionnements susceptibles d’affecter les performances du système dans son ensemble. L’absence de cet organe dans l’ancienne règlementation occasionnait l’engorgement des tribunaux en matière de passation et d’exécution des marchés.
En pratique, ce contrôle par l’ARMP connaît encore quelques balbutiements.
2- La Direction générale du contrôle des marchés publics
En vertu des dispositions de l’article 17 du code, la DGCMP est en principe habilitée à exercer des contrôles a priori sur la préparation et la passation des marchés publics et délégations de service public. En conséquence, son habilitation dans le contrôle, se limite à la procédure de passation des marchés publics qui est la première séquence dans la gestion des marchés publics.
Toutefois, elle n'intervient dans la phase d'exécution des marchés publics que dans le cas où un avenant au marché doit être conclu (art 115 du code des marchés).
3- Le Parlement
Vu l'importance des crédits mobilisés pour les dépenses d'investissement qui sont exécutées par voie de marchés publics, il est évident que la manière avec laquelle sont consommés ces crédits intéresse la nation entière par l'intermédiaire de ses représentants au parlement, qui exercent sur les dépenses publiques un contrôle qualifié de « politique » instauré par le fameux principe de « la séparation des pouvoirs ». Ce principe génère par voie de conséquence la soumission de l'exécutif au contrôle et à la surveillance du législatif. En effet, le parlement dispose, en principe, de plusieurs techniques et moyens constitutionnels et légaux pour exécuter ce contrôle en matière de marchés publics à savoir :
- Les commissions parlementaires, notamment la commission des finances ;
- Les questions orales et écrites qu'adressent les députés aux membres du gouvernement sur des aspects déterminés de leur travail ;
- Les commissions d'enquête créées sur des questions précises ;
- la loi de règlement qui récapitule toutes les réalisations et dépenses effectuées lors d'une année d'exercice.
Théoriquement, le Parlement dispose donc des moyens de contrôle, institués par la Constitution du 20 janvier 2002 (art.89) pour s'informer sur une affaire déterminée, notamment au sujet d'une question douteuse qui met en péril les deniers publics, telle que des faux contrats et des marchés fictifs, qui engagent des sommes d'argent colossales et dont les pratiques malveillantes sont à déceler.
Dans la pratique, ce contrôle est presque inopérant.
4- Le maitre d’œuvre
Comme indiqué un peu plus haut, les techniciens du maître d’ouvrage peuvent suivre eux-mêmes l'exécution des marchés, mais ils peuvent aussi déléguer cette tâche à une personne ou structure spécialisée : le Maître d'œuvre.
Sous l’empire de l’ancienne règlementation, ces prérogatives étaient concurremment dévolues au ministère de la construction, de l’urbanisme et de l’habitat, et aux bureaux d’études et de contrôle de l’Etat.
Cependant, la nouvelle règlementation soumet ce pouvoir de contrôle à la concurrence puisque le ministère de la construction, de l’urbanisme et de l’habitat, et les bureaux d’études et de contrôle de l’Etat n’ont plus le monopole en la matière.
5- Le titulaire du marché
De façon subsidiaire et même en l’absence de texte formel, le titulaire, autre partie signataire du marché, doit, lui aussi s'assurer de sa bonne exécution notamment si ce marché est réalisé par un groupement d'entreprises et/ou s'il comprend des sous-traitants. En effet, la nouvelle règlementation retient la co-traitance/groupement d’entreprises et la sous-traitance comme une des modalités de participation aux marchés publics (art. 118 et 119). Dans la pratique, ce contrôle est souvent rare.
II- Les modalités de mise en œuvre du contrôle de l’exécution des marchés publics
Le suivi de l'exécution d'un marché implique la mise en œuvre de trois types de contrôles spécialisés : (1) un contrôle technique; (2) un contrôle administratif et, (3) un contrôle financier.
1- Le contrôle technique
Comme nous l’avons indiqué plus haut, le suivi technique de l'exécution des marchés est assuré soit par les services spécialisés du maître d’ouvrage ou maître d’ouvrage délégué, soit, par le Maître d'Œuvre auquel cette tâche a été confiée.
De nos jours, ce type de contrôle peut être réalisé, le cas échéant par l’ARMP, par le biais d’auditeur, indépendant, (article 22 du décret n°2009-157 du 20 mai 2009 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’ARMP).
Le suivi technique vise à contrôler l'avancement de l'exécution physique du marché et donc, notamment, le respect des délais et la conformité des travaux, fournitures, services ou prestations aux différentes étapes de réalisation du marché.
Pour les marchés de fournitures simples et de courte durée, le suivi se limite généralement à une opération de réception de la commande, au cours de laquelle on procède de façon contradictoire à la vérification de sa conformité. Pour les marchés complexes et de longue durée, le suivi doit être permanent jusqu'aux opérations de réception provisoire et définitive.
On soulignera que les services financiers, et notamment le comptable matière, doivent être associés aux réceptions de façon à ce que les biens acquis soient pris en comptabilité matière et patrimoniale.
2- le contrôle financier
Le suivi financier a pour objectif de garantir une exécution conforme du marché sur le plan budgétaire et du respect des règles des finances publiques mais aussi sur le plan du respect des obligations contractuelles figurant dans le marché.
Ce contrôle mis en œuvre par l’administration ( maître d’ouvrage agents de la chaîne de la dépense publique), vise notamment à : (i) vérifier la conformité et l'exactitude des factures et décomptes des titulaires et de leur sous-traitants éventuels; (ii) assurer en conséquence les opérations de paiement dans les délais prévus par le cahier de clause administratif particulières en les augmentant, le cas échéant, des intérêts moratoires dus aux créanciers; (iii) de suivre l'apurement des avances et acomptes et des retenues de garantie et; (IV) d'appliquer au titulaire les pénalités prévues en cas de retards et/ou de défaillances et/ou de malfaçons.
Notons qu’a la différence de l’ancienne règlementation, l’article 22 du décret n°2009-157 du 20 mai 2009 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’ARMP prévoit que, ce type de contrôle peut être réalisé, le cas échéant par l’ARMP, par le biais d’auditeur indépendant.
3- Le contrôle administratif
Mis en œuvre par le maître d’ouvrage ou maître d’ouvrage délégué, le contrôle administratif est destiné, d'une part, à assurer les échanges de correspondances et d'informations avec le titulaire, notamment lorsqu'il s'agit de lui rappeler ses obligations et, d'autre part, à gérer toutes les opérations juridiques et administratives qui peuvent intervenir au cours de l'exécution d'un marché (production des pièces nécessaires aux nantissements, préparation des avenants, vérification des PV de réception, etc.…).
Pour mieux s’assurer de la bonne exécution des marchés, le maître d’ouvrage ou maître d’ouvrage délégué devra mettre en place un mécanisme de consolidation de l'information et de coordination des actions par l’archivage des dossiers, car, de l’exécution de cette mission dépendra la possibilité de réaliser des audits et contrôles a posteriori.
Ces différents types de contrôles énumérés plus haut, devraient être effectivement mis œuvre pendant l’exécution des prestations afin d’éviter la récurrente question des éléphants blancs.
Somme toute, le contrôle de l'exécution des marchés publics, demeure une mission indispensable pour une meilleure mise en œuvre des projets.
Armel IBARA KOUMOU DZO